Vous avez embauché un salarié étranger et vous découvrez qu’il est en situation irrégulière. Comment réagir ?
Respectez 3 règles essentielles lors du recrutement
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Pour pouvoir être embauché, un travailleur étranger doit être muni d’un titre de séjour et d’une autorisation de travailler en cours de validité.
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C’est à vous de vérifier, avant l’embauche, qu’il est bien en accord avec la législation (C. trav., art. L. 5221-42). A défaut, vous engagez votre responsabilité (C. trav., art. L. 8256-2) et vous vous exposez à des sanctions pécuniaires et pénales.
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Vous devez suivre des règles d’embauche très strictes.
Des formalités d’embauche différentes selon la nationalité et le lieu de résidence du salarié
1) Il est ressortissant d’un état membre de l’Union européenne (UE), de l’espace économique européen (EEE) ou de la Suisse
Selon le principe de libre circulation des travailleurs, le salarié peut travailler en France sans titre de séjour ou autorisation de travail. Vous devez cependant vérifier sa nationalité via une pièce d’identité (carte nationale d’identité, passeport) en cours de validité.
Ces dispositions sont également applicables aux ressortissants de Monaco, Andorre et Saint Marin.
Notez qu’un étranger hors UE/EEE disposant d’une autorisation de travailler dans un pays européen autre que la France, devra être considéré, en France, comme un candidat étranger hors Europe.
2) Il n’est pas ressortissant de l’UE, de l’EEE ou de la Suisse et réside en France
Vous devez adresser une demande d’authentification de son titre de séjour auprès de la préfecture du département du lieu de travail, au moins 2 jours ouvrables avant le début du contrat de travail.
Sans réponse dans les 2 jours ouvrables suivants, vous êtes considéré comme ayant satisfait à votre obligation de vérification du titre de séjour.
N’oubliez pas qu’une copie du titre de séjour doit être annexée au registre unique du personnel.
Attention : le renouvellement de l’autorisation de travail doit être sollicité par l’employeur à la Préfecture, dans les deux mois précédant son expiration.
3) Il n’est pas ressortissant de l’UE, de l’EEE ou de la Suisse et ne réside pas en France
Vous ne pouvez pas recruter directement à l’étranger. Vous devez commencer par déposer une offre d’emploi auprès de Pôle emploi ou d’un autre organisme de placement (Apec…) et rechercher des candidats au niveau local. Si aucun candidat ne satisfait à l’offre, vous pourrez déposer un dossier de demande d’introduction auprès de la DIRECCTE du lieu de travail.
Notez-le : pour certains métiers dits « en tension », pour lesquels il existe des difficultés de recrutement en France, cette démarche préalable n’est pas nécessaire. La liste des métiers concernés est fixée par un arrêté du 18 janvier 2008.
Si la DIRECCTE valide la demande (1 à 2 mois de délai de traitement), elle la transmettra à l’OFII (Office Français de l’Immigration et de l’Intégration) puis au Consulat du pays de résidence pour obtenir un visa.
L’OFII gère la procédure d’autorisation d’embauche en France du salarié étranger hors UE/EEE. En contrepartie, vous lui verserez une contribution forfaitaire dont vous ne pourrez pas réclamer le remboursement au salarié.
Attention : certains contrats de travail ne permettent pas de faire venir un travailleur étranger : contrat d’apprentissage, contrat unique d’insertion, contrat de professionnalisation.
Vous découvrez que votre salarié est en situation irrégulière
1) Votre salarié est titulaire d’un titre ne l’autorisant pas à travailler en France
L’article L 8251-1 du Code du travail est très clair à ce sujet : vous ne pouvez pas employer un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France. Si vous le faites, vous vous exposez à des sanctions administratives et pénales.
Vous devrez vous séparer de votre salarié dès que vous en aurez eu connaissance, la situation irrégulière étant une cause réelle et sérieuse de licenciement justifiant la rupture du contrat. Vous lui verserez une indemnité forfaitaire de rupture de contrat (égale à 3 mois de salaire ou s’il est plus favorable, au montant cumulé des indemnités de licenciement et de préavis/précarité selon que le salarié est en CDI ou en CDD).
2) Votre salarié est titulaire d’un titre ne l’autorisant plus à travailler en France
Vous devez le licencier, sauf dans les 2 situations suivantes :
- si sa carte de séjour n’est plus valide mais qu’une demande de renouvellement est en cours ;
- s’il ne s’est pas écoulé 3 mois depuis la date d’expiration de la carte. Pendant ce délai, il conserve son droit à travailler.
3) Votre salarié vous a remis un faux titre de séjour
Vous devez immédiatement le licencier. Il commet une faute grave et peut ne pas bénéficier des indemnités de rupture.
L’employeur qui relève la fraude d’un salarié étranger rendant impossible la poursuite de son contrat de travail doit en indiquer le motif précis dans la lettre de licenciement. Exemple : fourniture d’un faux titre de séjour (Cass. Soc. 4 juillet 2012 n°11-18.840).
Notez-le :
L’embauche d’un étranger non muni d’un titre de travail constitue le délit d’emploi irrégulier quelle que soit la durée d’emploi, et cela même si la situation de l’étranger est régularisée par la suite.
L’employeur qui, sciemment, a embauché ou conservé à son service un salarié en situation irrégulière engage sa responsabilité et peut être lourdement sanctionné.
L’employeur de bonne foi ne peut pas être sanctionné. Cependant, il est du devoir de l’employeur d’effectuer toutes les vérifications permettant de s’assurer que le salarié est autorisé à travailler sur le territoire français. Ainsi, seul le cas où le salarié vous a présenté de faux titres de travail semble pouvoir attester de la bonne foi de l’employeur.
Auteur : Laurence Ruaux
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